Por Thaís Chanes de Moraes, advogada do CQS/FV
Na última quarta-feira (24/02), o STF concluiu o julgamento das ações sobre a tributação de licenciamento de software. A novidade foi a modulação dos efeitos da decisão. Desde novembro de 2020, a Corte já havia formado maioria favorável à incidência de ISS (e não ICMS) nas operações de licenciamento, mas não havia decidido a data a partir da qual a decisão passaria a ser vinculante.
Com a conclusão do caso, o STF determinou que os efeitos serão vinculantes apenas a partir da publicação da ata de julgamento das ações direta de inconstitucionalidade (ADIs nº 1.945 e 5.659). Ou seja, após a publicação da ata, apenas o ISS poderá ser cobrado.
E antes da publicação da ata, como fica?
Em teoria, quando a nova orientação do STF é válida apenas para o futuro, os contribuintes não têm direito à restituição sobre o passado. Porém, há uma particularidade nessa matéria: a Constituição Federal veda a incidência cumulativa de ISS e ICMS sobre a mesma operação – fenômeno conhecido como “bitributação”.
Tendo isso em vista, a Corte esclareceu como ficam os fatos anteriores à publicação da ata, identificando oito cenários possíveis. Tais cenários estão descritos no quadro abaixo.
Dessa forma, o julgamento permite que os contribuintes adotem as seguintes medidas:
- peticionar em ação movida pelo Estado para exigir a observância do precedente do STF, com dispensa da cobrança do ICMS;
- peticionar em ação movida pelo Município para exigir a dispensa do ISS, caso já tenha pago o ICMS; ou
- pedir a restituição de ICMS ou levantamento de depósito/penhora, para aqueles que recolheram o ISS e o ICMS de forma cumulativa ou possuem ação pendente em face do Estado com depósito de ICMS.
Nosso escritório está à disposição para esclarecimentos sobre a matéria.