Por Thaís Chanes de Moraes, advogada do CQS/FV
Após mais de vinte anos de controvérsia, o STF finalmente concluirá nessa quinta-feira (04/02) o julgamento sobre a tributação de licenciamento de software, iniciado através das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 1.945 e 5.659.
E qual a importância dessas ações em particular? Com a conclusão do julgamento, o Supremo fixará o entendimento a ser aplicado pelos demais órgãos, bem como o marco temporal para os efeitos da decisão. Em outras palavras, o caso decide de uma vez por todas qual o imposto aplicável (ICMS ou ISS) e se haverá a possibilidade de restituir valores indevidamente pagos nos últimos cinco anos.
A tributação de operações com software é matéria de intensa controvérsia doutrinária e jurisprudencial. O cerne do conflito está na disputa entre Estados e Municípios pela tributação dessas operações.
De um lado, os Estados alegam que as operações com software de prateleira (isto é, software padronizado e comercializado em massa) envolveriam mercadorias sujeitas ao ICMS. De outro lado, os Municípios alegam que as operações com software, de prateleira ou personalizado, envolveriam serviços sujeitos ao ISS.
Inicialmente, o STF entendeu que o licenciamento de software não era sujeito ao ICMS, o que não impedia a tributação do suporte físico pelo imposto (cf. RE 176.626, de 1998). Posteriormente, a Corte julgou medida cautelar na qual argumentou que o software comercializado via download era tributável por ICMS (cf. ADI 1.945-MC, de 2010).
Essas orientações díspares semearam uma grande insegurança jurídica em torno da matéria, cuja consequência foi a bitributação de algumas operações na prática – ou seja, alguns contribuintes sofreram cobranças de ambos os lados, tanto pelo Estado quanto pelo Município.
Em novembro de 2020, o STF iniciou o julgamento que será retomado nessa quinta-feira. Apesar de inconcluso, os votos proferidos à época já permitiram a formação de maioria, segundo a qual o tributo aplicável é tão somente o ISS. Ou seja, o STF já sinalizou que atribuirá aos Municípios – e não aos Estados – a competência para cobrar ISS sobre as operações de licenciamento de software.
Tal decisão é relevante por diversos motivos.
Em primeiro lugar, ela possui efeitos vinculantes. Logo, as demais instâncias judiciais e administrativas serão obrigadas a seguir a orientação do Supremo. Isto é, o precedente impõe uma orientação definitiva sobre o tema em favor do ISS.
Além disso, ela pode reduzir a carga tributária. Vale lembrar que a alíquota máxima de ISS é de 5%, o que tende a ser inferior às alíquotas gerais de ICMS. Nesse sentido, São Paulo é um bom exemplo: enquanto o Estado exige 7,9% de ICMS, o Município exige apenas 2,9% de ISS (para o item 1.05 – licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação).
Por fim, ela decidirá se a nova orientação vale para o passado ou apenas para o futuro – a chamada “modulação dos efeitos”. Se a decisão for válida para o passado, o ICMS cobrado nos últimos cinco anos poderia ser restituído por ação judicial de repetição de indébito.
Nosso escritório está atento ao desfecho da decisão e à disposição para esclarecimentos.