Em 26/02/2021, o STF ao apreciar o Tema 1.020 da Repercussão Geral declarou ser inconstitucional que um Município exija o cadastro de prestador de serviços não estabelecido em seu território e aplique a retenção de ISS sobre aquele que não se cadastrar.

O caso se reporta à legislação paulistana, a qual exige que os prestadores sediados em outros locais que prestam serviços a tomadores sediados no Município de São Paulo se inscrevam no chamado Cadastro de Empresas de Fora do Município (CPOM). Caso contrário, o tomador fica obrigado a reter parte do preço ao fisco paulistano.

Ou seja, quando o prestador de fora não se inscreve no CPOM, o ISS é recolhido ao fisco paulistano, em vez de ser recolhido ao município de sede do prestador, como é a regra geral prevista na LC nº 116/2003. Trata-se de prática relacionada à guerra fiscal e adotada por outras cidades, tais como Sorocaba e Campinas.

A partir da tese fixada na decisão, essa prática foi declarada inconstitucional de forma geral, pelo que pode ser acolhida em julgamentos similares e aplicada a todos os Municípios, o que permite a restituição dos valores pagos em duplicidade pelos contribuintes.

A discussão iniciou em 2018, quando o Sindicato das Empresas de Processamento de Dados e Serviços de Informática do Estado de São Paulo (SEPROSP) ajuizou uma ação no Supremo contra o Município de São Paulo. Dentre os argumentos, o sindicato aduziu que a exigência pela autoridade paulistana – de cadastro e retenção – era inconstitucional, pois:

1. prevê discriminação tributária de serviços em razão de sua procedência, o que viola o princípio da não diferenciação tributária;
2. o Município de São Paulo não pode exigir tributos devidos a outros municípios, o que viola o princípio da territorialidade; e
3. permite a bitributação por submeter o prestador aos tributos de dois municípios distintos, o que viola a repartição de competências tributárias.

Em 2019, a Corte reconheceu a repercussão geral da matéria, procedimento que garante que a orientação dada ao caso seja vinculante a todos os órgãos administrativos e judiciais. A orientação veio em fevereiro de 2021, quando o STF determinou a inconstitucionalidade de lei paulistana no que tange ao CPOM.

Segundo o relator (min. Marco Aurélio), o Município de São Paulo não exige mera obrigação acessória, mas impõe uma tributação para a qual não detém competência e fixa distinção vedada pela Constituição. É dizer, concordou com os argumentos de que a exigência viola os princípios da territorialidade e da não diferenciação tributária.

Esse entendimento foi corroborado pela maioria dos ministros, de modo que a Corte fixou a seguinte tese: “é incompatível com a Constituição Federal disposição normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração municipal, de prestador de serviços não estabelecido no território do Município e imposição ao tomador da retenção do Imposto Sobre Serviços – ISS quando descumprida a obrigação acessória”.

Posta nesses termos, a tese demonstra que os efeitos práticos da decisão não se restringem ao Município de São Paulo, pois ela pode (e deve) ser aplicada a todos os demais municípios que adotaram cadastros dessa natureza.

Como não houve modulação dos efeitos da decisão, ela abre portas para que contribuintes prejudicados solicitem a restituição de valores pagos a maior os últimos cinco anos.

No momento, a Lei 13.701/2003, que contém as regras de obrigatoriedade de cadastro e retenção por parte dos tomadores de serviços de São Paulo, segue vigente, mas, conforme indicado, os contribuintes podem discutir judicialmente e pleitear o afastamento da aplicação das normas com base nos argumentos de inconstitucionalidade já declarados pelo STF.